Auto de Procesamiento 10.12.98 contra Augusto Pinochet Ugarte

Pues bien, tampoco debe dudarse en otorgar tal calificación cuando se da el supuesto contrario. Es decir, cuando la acción ataca a los propios componentes del grupo nacional (concepto esencialmente político), y lo hace por motivaciones esencialmente políticas a las que pueden ir unidas aquellas otras de índole racial o religiosa, o ideológicas, que se plasman en acciones concretas, como una mayor agresividad, sadismo, violencia, intensidad en la tortura o vejación cuando la víctima concreta es un indígena, un judío, un católico discrepante o meramente un intelectual contrario al pensamiento oficial del grupo agresor, un no teísta, al que se asimila "el comunista o el marxista".

No aceptar esta interpretación es desconocer la naturaleza viva del concepto de genocidio que no puede permanecer conforme a una interpretación estática y contraria a la propia naturaleza de las cosas, e inalterada por su anclaje en unas posiciones doctrinales, determinadas por el precedente inmediato de la segunda guerra mundial pero que hoy día han evolucionado, conforme las agresiones contra la humanidad se han ido refinando, seleccionando y "acondicionando" a las nuevas situaciones diferentes a aquellas que impulsaron la Convención de 9 de diciembre de 1948.

Esta interpretación, que concuerda con las valoraciones antes esbozadas sobre el autogenocidio, es respetuosa con el artículo 25 de la Constitución Española y con la definición de la Convención sobre la prevención y sanción del genocidio con el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, a cuyo tenor nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá "al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho, reconocidos por la Comunidad Internacional", y el artículo 607 del Código Penal español integra la realidad actual de este tipo de delitos, y, sobre todo, es de aplicación clara al caso que se enjuicia en este procedimiento.

En conclusión, si no puede eliminarse la motivación política cuando esa acción genocida es por razones étnicas o religiosas, con mayor razón no puede prescindirse de la calificación como genocidio cuando la base de la acción delictiva está formada por la motivación política y el objeto de la agresión es exactamente el mismo grupo de personas (grupo nacional, al que pertenece también el agresor, como sector predominante por el uso de la fuerza), a través de los mismos medios comisivos —muertes, secuestro seguido de desaparición, torturas, agresiones sexuales, o desplazamientos forzosos— y con la misma finalidad de eliminar la discrepancia ideológica y de oposición política, que en todo caso se manifiesta en unos y otros supuestos. Por tanto, los partidos políticos, como elementos básicos de convivencia y de integración de la democracia (art. 6 en relación con el art. 1 de la Constitución Española) son parte integrante del grupo nacional en el que desarrollan su función constitucional, y, por ende, toda agresión a los mismos, y especialmente al liderazgo que se ejerce, ataca a la propia identidad del grupo. En idéntico sentido cabe hablar de los demás sectores ideológicos que forman el concepto de grupo nacional, para lo cual no debe acudirse exclusivamente a aspectos territorialistas de ubicación del grupo, sino también a lo que le da una identidad real, cultural profesional, social y política determinadas.

Como normas y resoluciones o doctrina científica que sirven de apoyo a la interpretación aquí sostenida se citan:

1.- La Resolución 96 (I), ya mencionada, de la Asamblea General de la ONU de 11 de diciembre de 1946 es genocidio la destrucción de grupos raciales, religiosos o políticos.

2.- Opinión Consultiva, ya citada, sobre las Reservas al Convenio sobre el Genocidio de 1948, 1951 del Tribunal Internacional de Justicia.

3.- El artículo 5 h) del Estatuto del Tribunal Internacional para la exYugoslavia sanciona la persecución por motivos políticos, raciales y religiosos.

4.- Informe M. B.Whitaker, sobre la Cuestión de la Prevención y la Represión del Crimen de Genocidio. Resolución 1983/83 del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas de fecha 27 de Mayo de 1983, edición revisada de fecha 2 de Julio de 1985, E/CN-4/Sub 2/1985/6.

5.- The Crimen of State, 11º genocide. Leyden, A.W. Sythoff, 1959, de Pieter Drost.

6.- E1 crimen de genocidio pol-tico, subsanación de la mancha negra de la Convención contra el Genocidio. Autor Beth Van Schaack, en The Yale Law Journal, n° 106, 1997.

    QUINTO. En efecto, la eliminación de personas desatada por el imputado y los demás responsables de la Junta Militar de Gobierno, no puede considerarse parcialmente como una serie de acciones deslavazadas e inconexas, ni como una pluralidad de acciones meramente coincidentes en el tiempo, sino, como una acción coordinada y planificada hasta en sus más mínimos detalles, contra parte del propio grupo nacional chileno que todos integran. Así se revela a la vista la selección de personas cuya eliminación se busca; las técnicas de detención y desaparición empleadas, la existencia de centros específicamente designados a campos de concentración, y la práctica de la tortura con "control científico"; los enterramientos clandestinos; la conspiración con otros responsables militares para actuar en el exterior del país contra los propios nacionales; el entrenamiento de Fuerzas Especiales; creación de organismos clandestinos que obedecen a órdenes secretas como la DINA o CNI.

Todo este conjunto de elementos unidos a la detentación del poder absoluto tiene sentido si se dirige más allá de la mera represalia a los opositores políticos, —que, según los medios empleados y las finalidades perseguidas, podrá constituir también y con independencia una actividad terrorista—. Es decir, si lo que se busca es la regeneración ideológica, política y religiosa del grupo, mediante la eliminación violenta de aquellos "elementos" (ciudadanos) "prescindibles" o que estorban ese proyecto de Nuevo Orden: o lo que es lo mismo, a todos los que se opongan o supongan un peligro aunque sea ficticio para la parte del grupo que ha triunfado y oprime al otro.

La realidad de lo dicho se desprende del relato de hechos que se especifica en este auto, y de los indicios (testimonios) que después se expresarán y en los que se apoya la enumeración de aquéllos.

La resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 15.10.96 en su punto 46 dice: "El gobierno militar que estuvo al frente del país desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 11 de marzo de 1990 llevó a cabo una política sistemática de represión que resultó en miles de víctimas de desapariciones, ejecuciones sumarias o extrajudiciales y torturas... Ese gobierno había empleado prácticamente la totalidad de los medios conocidos para la eliminación física de los disidentes".

La finalidad de destrucción de un sector significativo del grupo nacional estructurado éste en sus diversos sectores según la relación, no exhaustiva, contenida en los hechos, se desvela en la eliminación selectiva con fines criminales del 1iderazgo en esos sectores institucionalmente organizados de más del 50 % de la Nación Chilena víctima del autogenocidio o intra-genocidio. —Jefe del Estado, dirigentes de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, Ayuntamientos, Universidades, Iglesias, Sindicatos, Partidos Políticos, Organizaciones profesionales y culturales en las que se estructura esa nación—. De esta forma se consigue la destrucción de aquel grupo que desaparece del conjunto nacional en beneficio del grupo dominante, encabezado por la estructura militar, de la que es corresponsable el imputado Pinochet Ugarte.

Por otra parte, la mecánica de actuación y los medios comisivos utilizados por los presuntos autores acepta la exigencia del grupo nacional, van específicamente dirigidos a acabar con la vida de las víctimas, o bien les imponen daños en su salud f-sica y mental, o les obligan a desplazarse sin voluntad o contra su voluntad, o a exiliarse en número muy elevado, o atacan su libertad sexual en forma sistemática. Esta actuación tiene lógica y sentido si forma parte de un plan de purificación del propio grupo una vez eliminados los elementos perturbadores de su unidad. Es decir, los líderes o dirigentes que les cohesionan.

     SEXTO. Como antes se ha apuntado, la acción penal que se describe también tiene otros matices y admite otras aplicaciones igualmente aceptables y que aquí se acogen. En efecto, la conducta de AUGUSTO PINOCHET y de los demás corresponsales con él está guiada por la finalidad de destruir en forma sistemática a la persona disidente o que se juzga disidente por razones ideológicas o de mera adscripción al grupo ideológico.

En la discusión sobre los grupos objeto de genocidio en la Convención de 1948 se sostuvo por la mayoría de los participantes que los grupos ideológicos o políticos deberían ser tratados igua1 que los religiosos, pues ambos tienen una idea común (ideología) que une a sus miembros.

Los hechos investigados pueden ser subsidios, además de en la destrucción parcial de un grupo nacional, en la destrucción de un grupo por motivos religiosos, equiparando esta conducta a la destrucción de un grupo religioso.

Uno de los "leiv motiv" del accionar represor militar estuvo guiado por preservar lo que ellos denominaban la moral occidenta1 y cristiana frente al internacionalismo y el marxismo, es decir, frente al ateísmo; así como la eliminación de aquellos que eran contrarios a la posición religiosa oficial de la Junta de Gobierno, como ocurrió con el "Grupo Cristianos por el Socialismo".

Se ha apuntado antes la equiparación entre destrucción de un grupo por motivos religiosos y destrucción de un grupo religioso; en este sentido hay que señalar que está consolidada doctrinalmente la idea de que los términos "religión" o "creencia" comprenden las convicciones teístas, no teístas y ateas, según comentario al artículo 1 del Borrador de la Convención Internacional para la Eliminación de toda forma de Intolerancia y Discriminación basada en la Religión o creencia, aprobado por el Comité de la Asamblea General de Naciones Unidas en 1967, recogido por toda la doctrina.

Históricamente esta vía ha sido aplicada a la deportación masiva de niños tibetanos a centros chinos de formación marxista para sustraerlos a toda formación religiosa (cfr. Le Tibet et La Republique populaire de China, en Revue dc Droit Penal e Criminologie, Febrero de 1961. Pag. 541; también, La Cuestión del Tibet y el Imperio de la Ley, Comisión Internacional de Juristas, Ginebra 1959; todo ello citado por Javier Sáenz de Pipaón y Mengs, en Delincuencia Política Internacional. Especial consideración del delito de genocidio, Instituto de Criminología de la Universidad Complutense, Madrid, 1973, pág. 152). Aunque es verdad que en este supuesto se trataba claramente de un grupo nacional en el sentido tradicional de la expresión, con una clara identidad religiosa budista, no es menos cierto que la conducta se consideraba genocida en cuanto destrucción de un grupo por motivos ideológico-religiosos. Existe un gran paralelismo entre esta depuración ideológica religiosa de corte marxista oriental y la pretendida en sentido inverso por Augusto Pinochet de 1973. Es decir, se trata de combatir todo lo que sea contrario a la ideolog-a oficial religiosa del grupo dominante representado por la Junta Militar de Gobierno.

Esa acción va dirigida por tanto a la destrucción de un grupo cohesionado por su común ideolog-a atea o agnóstica y, por ende, que no aceptan la doctrina y creencias cristianas. Por eso, puede decirse que en Chile, como con más claridad sucede en Argentina, entre marzo de 1976 y diciembre de 1983, aunque con matices diversos, se trata de destruir en sentido inverso al pretendido por los marxistas chinos, quienes, según el criterio de los genocidas, no profesan una ideolog-a religiosa determinada (no teísta o atea), o no la profesan en la forma que aquéllos entienden que deben hacerlo. Esto explicaría la existencia, en el caso de Chile, de unas iglesias combativas en contra de las acciones de los responsables militares y que éstos persiguieran a los religiosamente discrepantes —Cristianos por el Socialismo— y a los no religiosos (marxistas u otros).

Destruir a un grupo por su ateísmo o su común no-aceptación de la ideolog-a religiosa oficial de los genocidas es, también, según esto, destrucción de un grupo religioso, en la medida en que, además, el grupo a destruir se comporta técnicamente como objeto de identificación de la motivación o elemento subjetivo de la conducta genocida. Parece, en efecto, que la conducta genocida puede definirse tanto de manera positiva, en función de la identidad del grupo a destruir (musulmán, por ejemplo), como de forma negativa, y, por cierto, de mayores pretensiones genocidas (todos los no cristianos, o todos los ateos, los cristianos de determinado signo, etc.). Esta idea concluye, pues, que es genocidio de un grupo religioso la destrucción sistemática y organizada, total o parcial de un grupo por su ideolog-a atea o no cristiana, es decir, para imponer una ideolog-a religiosa cristiana determinada tanto a aquéllos como a éstos, si son discrepantes, eliminándolos al no conseguirlo o eliminándolos por esa adscripción.

Por otra parte también se ha descrito en el hecho Décimo Octavo la existencia de un presunto delito de genocidio por razones étnicas. En efecto, la Tribu o pueblo arancano de los Mapuches tiene una identidad étnica propia con cultura, religión, lengua y costumbres propias y diferenciadas de la configuración moderna de la sociedad. Esa diferencia ha sido reconocida legalmente como parte de la cultura ind-gena acuriendia y, por tanto, con derecho reconocido por los Organismos Nacionales e Internacionales a una propia existencia que no puede ser atacada en ninguno de sus aspectos, y, que S lo es a través de alguna de las formas previstas en el Convenio contra el genocidio, y el artículo 607 del Código Penal da lugar a la conducta generalmente reprochable que aquí se enjuicia.

La agresión al pueblo Mapuche no es ni casual ni puede diluirse en cualquiera de los grupos anteriores que se han descrito (autogenocidio o por motivos ideológicos), sino que tiene una identidad propia y, como resalta el informe de Amnisty Internacional y el titulado People of the Laud del Comité Inter Iglesias Pro Derechos Humanos en América Latina, y se tendrá ocasión de constatar a lo largo de esa causa, se produce con mayor intensidad por su pertenencia a ese grupo étnico, con el fin de romper su forma de vida eliminando la distribución de tierras y propiedades y obligando a la dispersión de parte de sus miembros o simplemente eliminándolos.

Por otra parte las condiciones de las detenciones, vejaciones y torturas también se agravan en razón a la adscripción al grupo étnico o religioso (judíos).

     SEPTIMO. Los hechos podrían ser asimismo constitutivos de un delito de terrorismo desarrollado a través de la ejecución de múltiples muertes, lesiones, detenciones, secuestros, colocación de explosivos e incendios de los artículos 515, 516.2° y 571 del Código Penal.

Los requisitos que el texto penal exige en este caso concurren, tal como desvela la dinámica delictiva descrita:

1. Parece claro que el elemento teleológico exigido por el Código Penal español —subvertir el orden Constitucional o alterar gravemente la paz pública—, no debe entenderse como orden constitucional o paz pública españolas por cuanto ello impediría la persecución de todo delito de terrorismo cometido fuera de España en abierta contradicción con la vocación universal proclamada por el artículo 23.4 de la L.O.P.J. Por el contrario ha de referirse a un orden constitucional equivalente al español, es decir, el que exige que "el Estado sea Social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo pol-tico", que proclama el artículo número 1 de nuestra Constitución. Es decir, precisamente el que se cercenó de forma ilegal e ilegítima por la Junta de Jefes de las Fuerzas Amadas, luego Junta de Gobierno, encabezada por el Sr. Pinochet Ugarte, con el Golpe de Estado en Chile de 11 de septiembre de 1973. Por tanto, puede afirmarse que tal actuación delictiva en S misma considerada constituye el primer atentado a la paz pública y al orden constitucional chileno, y, determina que el elemento teleológico concurre en toda su extensión. Ha de tenerse en cuenta que la Constitución chilena se mantuvo vigente hasta 1980 y prohibía expresamente actos como los perpetrados por aquéllos.

2. Respecto al elemento de la concreción delictiva, no existe duda alguna por cuanto se desarrolla todo el catálogo de delitos al que se refiere el Código Penal y que integran los delitos de terrorismo (incendios, asesinatos, lesiones, torturas, detenciones ilegales, desapariciones, etc...).

3. Finalmente, en cuanto al elemento objetivo de que exista organización terrorista o banda armada, podría decirse que se puede acudir al artículo 577 del Código Penal (antiguo artículo 174 bis b), Código Penal derogado) que presupone la inexistencia de organización terrorista o banda armada y de esta forma quedar solucionada la cuestión; sin embargo, es preciso resaltar que resulta clara la existencia de un plan preconcebido de la Junta Militar de Gobierno de Chile con Augusto Pinochet a la cabeza para conspirar y ejecutar posteriormente en forma sistemática, mediante unas organizaciones específicamente creadas para ello —la DINA, la CNI y otras que se citan en los Hechos—, toda una serie de atentados contra opositores políticos y guiados por la misma finalidad de atacar al grupo ideológicamente contrario no sólo en el interior de Chile, sino también fuera de él, utilizando para ello explosivos y armas de guerra y sirviéndose de organizaciones terroristas italianas —Avanguardia Nazionale— o servicios de inteligencia de otros países —como Argentina, Paraguay o Uruguay— que formaban con Chile parte del "Plan Cóndor" que integra la estructura de una auténtica organización terrorista al margen de toda norma legal, incluidas las dictadas por la propia Junta de Gobierno.

Las dificultades que aparecen en torno a la aparente "contraditio in terminis" que surge cuando se habla de Terrorismo de Estado se soluciona partiendo de la base de que la Dictadura se caracteriza por la inoperancia del Principio de Legalidad, por lo que los propios órganos del Estado actúan al margen de la legalidad, aunque ésta existe formalmente. Lo cierto es que en el caso que nos ocupa, y, como se ha visto, se crearon toda una serie de Organismos y Estructuras Institucionales al margen de la legalidad formal, pero por los responsables del Estado, y, en particular quienes lo dirigían, con el fin de ejecutar asesinatos, secuestros, torturas, desaparición forzada de personas... con el fin de eliminar la disidencia política y acabar con toda discrepancia ideológica en cualquier sector.

El hecho de que el terrorismo se incluya por la LOPJ en su artículo 23.4 como delito susceptible de persecución universal, ha de entenderse va referido no tanto al terrorismo, sea nacional o internacional, que se produzca en España, porque tal aspecto ya está cubierto por la legislación interna, sino más bien a aquellos supuestos en los que España como miembro de la Comunidad Internacional tiene interés en perseguir, aunque su concreción, evidentemente, se tenga que hacer, como no podía ser de otra forma, con arreglo a las leyes españolas.

El interés de España, como miembro de aquella Comunidad no radica en el hecho de que haya o no víctimas españolas, sino en el hecho de que el terrorismo participa del concepto de crimen contra la Humanidad y existe el interés común de los países en perseguirlo al constituir un caso claro de responsabilidad penal internacional cuando el terrorismo tiene este carácter y especialmente se utiliza como un método de represión pol-tico-ideológica y se desarrolla desde las estructuras del Estado o desde el mismo Estado a través de sus representantes. En este punto es oportuno nombrar la resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas, en la que se insta a adoptar todas las medidas precisas para combatir y eliminar todos los actos de terrorismo, dónde, quién y por quien quiera que los haya cometido (Doc. A/50/186 de la Asamblea General de 22 de Diciembre de 1995).

Por otra parte, es acertado el criterio de que en ningún caso puede atribuirse a la competencia extraterritorial en materia de terrorismo una finalidad de autoprotección del Estado español, sino aquella otra expuesta en el párrafo anterior.

La conceptuación del terrorismo como crimen internacional supone que no rige la exigencia de la doble incriminación, y por tanto puede ser perseguido aun en el supuesto en el que no lo fuera en el país en el que ocurren los hechos en el momento en que suceden, porque lo importante es el principio de persecución universal que impone la intervención supranacional y la competencia extraterritorial, al amparo del artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hecho en New York el 19 de diciembre de 1966.

Consecuentemente con todo lo anterior ha de concluirse que la referencia que la Ley Orgánica del Poder Judicial hace al terrorismo "según la Ley penal española" supone que se protege tanto el Orden Institucional español como el Orden Institucional de otros países cuando se ve atacado por alguno de los medios comisivos típicos contra las personas y los derechos humanos. Es decir, se protegen bienes jurídicos internacionales y no sólo intereses internos.

En el caso de autos se comprueba cómo desde el inicio de la actuación de la Junta de Gobierno, sus responsables, con Augusto Pinochet a la cabeza, dispusieron todos los medios necesarios y dieron las instrucciones oportunas para que la represión generalizada fuera clandestina, coordinada y organizada dentro y fuera del país; no dudando en acudir al auxilio de otras organizaciones terroristas o a otros servicios igualmente contestes en el actuar terrorista.

    OCTAVO. Los hechos también pueden integrar el delito de tortura de los artículos 173 y 174 del Código Penal. Se introduce en el Derecho penal español, aunque sin identificarlo así, por Ley Orgánica 31/78 de Julio en el artículo 204 bis del Código Penal dentro de los delitos contra la Seguridad Interior Estado; actualmente se incluye en Título independiente en los artículos 731, 74 del Código Penal. En esta materia ha de tenerse en cuenta, —a efectos de la consideración de la tortura como delito de persecución universal—, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16.12.66, ratificado por España el 27.4.77 que prohíbe la tortura; los tratos inhumanos y degradantes; el artículo 5.1. c) de la convención contra la tortura y otros tratos o Penas crueles, inhumanos y degradantes aprobado el 10 de Diciembre de 1984 en New York y ratificado por España el 21 de 1987, establece en su artículo 5.1.c) que establece que "Todo Estado parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4… cuando la v-ctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado"; el artículo 3 de las Cuatro Convenciones de Ginebra de 12 de Julio de 1949 ratificadas por España que se refiere a las normas básicas aplicables a todo conflicto armado, incluyendo en ellas los no internacionales o internos que prohíben en cualquier tiempo y en cualquier lugar las torturas y los tratos inhumanos. En el mismo sentido se pronuncia el articulo 6 c) del Estatuto del Tribunal de Nüremberg, el artículo 5.e) del Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia creado en 1995.

Por su parte el artículo 23.4 g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.7.85 dispone que es competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse como delito, y que según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido por España.

Finalmente el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.66 después de establecer el principio de legalidad afirma que "Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales de derecho reconocidos por la comunidad internacional".

Por tanto, el mandato está contenido en la legislación internacional, la tipificación en el Código Penal desde 1978 y la norma procesal en la Ley Orgánica del Poder Judicial aplicable con base a dichos convenios internacionales y por el principio procesal "tempus regit actum". En todo caso, y ante la dificultad que podría presentar el artículo 9.3 de la C.E., los hechos integrantes de las torturas, necesariamente, deber ser investigados —a partir de su tipificación como delito en Julio de 1978—, y, en todo caso, como uno de los instrumentos a través de los cuales se ha ejecutado el delito de genocidio presuntamente cometido por el imputado (artículo 607 Código Penal, en relación con el 135 bis del Código Penal texto refundido de 1973) y el propio delito de terrorismo en cuanto aquéllas pueden ocasionar lesiones graves e incluso la muerte.

     NOVENO. Una vez calificados jurídico-penalmente los hechos y realizados algunos apuntes complementarios sobre la jurisdicción en la línea del auto del la Sala de lo Penal en Pleno de 5.11.98 y cuyo contenido se asume y se da aquí por reproducido, al igual que el del auto por el que se propone la extradición de Pinochet Ugarte de fecha 3.11.98, conviene incidir aunque sea mínimamente en algunos aspectos relacionados con el carácter permanente de alguno de los presuntos delitos aquí imputados y el carácter de personas especialmente protegidas de varias de las víctimas en concreto de Orlando Letelier y el ciudadano español Carmelo Soria y la consecuencia derivada de la obligación de investigación.

Tanto uno como otro tensan el status de persona internacionalmente protegida en el momento de su ejecución y muerte por la DINA siguiendo las órdenes últimas de Augusto Pinochet Ugarte y, por ende, le es de aplicación al caso el Convenio sobre la Prevención y el Castigo de delitos contra las personas Internacionalmente protegidas, aprobado por resolución de la Asamblea General de fecha 14.12.73 (BOE 7.2.86).

En la fecha del atentado contra Orlando Letelier, y, tal como se reconoce en la propia sentencia del caso, aquél tenía dicho status.

Por su parte, en la fecha del secuestro, torturas y muerte de Carmelo Soria Espinoza, a manos de funcionarios del Estado de Chile el 14.7.76, aquél es funcionario internacional de Naciones Unidas, designado por el Secretario General, y goza por tanto de todas las prerrogativas e inmunidades del Convenio suscrito por la CEPAL (Comisión Económica para América Latina) y el Gobierno de Chile de 29.10.74. Igualmente se encuentra amparado por las disposiciones establecidas en la Carta de las Naciones Unidas; en la Convención sobre prerrogativas e inmunidades de las Naciones Unidas y muy especialmente por el Convenio primeramente citado.

En autos están acreditados todos estos extremos. Así, en el sumario instruido por la Corte Suprema de Chile y archivado en aplicación del Decreto de Autoamnistía de 1978, constan:

1. El estatuto de la CEPAL (ONV) cuyo artículo VII establece la inmunidad en Chile de sus funcionarios.

2. La certificación de Naciones Unidas del carácter de funcionario Internacional de Carmelo Soria en el momento de su muerte;

3. La certificación de NN.UU. de que el vehículo en que es secuestrado Carmelo Soria era de su propiedad y con matrícula de la ONU;

4. Oficio del Ministerio de Asuntos Exteriores de Chile, de fecha 30.4.92 en el que se reconoce a Carmelo Soria la condición de funcionario de la ONU en la fecha de su muerte.

En el Convenio sobre Prevención y el Castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas se establece:

a) Art. 1.- b) Se entiende como persona internacionalmente protegida, "cualquier representante, funcionario o personalidad oficial de un Estado, o cualquier funcionario, personalidad oficial u otro agente de una Organización Intergubernamental, que, en el momento y en el lugar en que se cometa un delito contra él... tenga derecho, conforme al derecho internacional, a una protección especial contra todo atentado a su persona, libertad o dignidad, así como los miembros de su familia que formen parte de su casa.

b) El artículo 2,1. incluye los delitos que deban ser calificados como tales a los efectos de aplicación del Convenio, cuando se realicen intencionalmente:

"a) La Comisión de un homicidio, secuestro u otro atentado contra la integridad f-sica o la libertad de una persona internacionalmente protegida", c) El artículo 3, establece que "Cada Estado parte dispondrá lo que sea necesario para instruir su jurisdicción sobre los delitos previstos en el párrafo 1 del artículo 2 en los siguientes casos:

a) Cuando el delito se haya cometido en el territorio de este Estado o a bordo de un buque o aeronave matriculado en ese Estado.

3. La presente Convención no ex0cluirá ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad con la legislación nacional" ; c) El artículo 7, estipula, "El Estado parte en cuyo territorio se encuentre el presunto culpable, de no proceder a su extradición, someterá el asunto, sin ninguna excepción ni demora injustificada, a sus autoridades competentes para el ejercicio de la acción penal, según el procedimiento previsto en la legislación de ese Estado";

Por último, el artículo 8.4 dispone, "A los fines de la extradición entre Estados partes, se considerará que los delitos se han cometido, no solamente en el lugar donde ocurrieron, sino también en el territorio de los Estados obligados a establecer su jurisdicción de acuerdo con el párrafo 1 del artículo 3".

Esto quiere decir que, vista 1a imposibilidad de continuación del procedimiento contra Augusto Pinochet "como presunto culpable" por estos hechos en Chile, por aplicación del derecho de Autoamnistía, a pesar de que existen suficientes e incluso abundantes elementos de prueba para determinar "prima facie" que aquél ha cometido y participado en los delitos precitados (art. 1.2 de la Convención), ha de enjuiciársele o en el país en el que actualmente se encuentra o en España, que reclama su extradición por estos hechos, enmarcados en los delitos de genocidio, terrorismo y torturas. Por tanto, en ningún caso desde esta óptica, puede denegarse la extradición si no es con la obligación de enjuiciamiento en Inglaterra, o, previa la adopci6n de las medidas legales correspondientes incluida la modificación constitucional correspondiente por los Tribunales de Justicia de Chile. De no ser así, lo único que se realizaría sería encubrir la misma suerte de impunidad e inmunidad que el Sr. Pinochet Ugarte tiene en Chile y que la Cámara de los Lores, jurisdicción en la que se halla, la ha negado a instancias de la Justicia Española. (Ver el artículo 22.(2) letra (d) de la Extradition Act de 1989 inglesa que se pronuncia en este sentido).

    DÉCIMO. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en este momento, y, a pesar de no contar con la declaración del imputado Sr. Pinochet Ugarte, cuya práctica se ha solicitado por medio de Comisión Rogatoria, existen suficientes indicios racionales de responsabilidad penal en su contra , y, por ello, ha de acordarse su procesamiento con el fin de que pueda conocer concretamente los hechos que se le imputan y por los que en su momento será objeto de enjuiciamiento. Por tanto y razonadas ya las figuras jurídicas, según la argumentación de los razonamientos procedentes, procede hacer una mención, si quiera sea breve a la presunta participación del imputado Sr. Pinochet Ugarte, y en segundo lugar una enumeración que no pretende ser exhaustiva, por cuanto la instrucción de la causa continua, de 1os indicios de crimininalidad que hasta el momento se han barajado y en los cuales se apoya esta resolución.

Los indicios obtenidos son de dos clases, —es necesario resaltar aquí la dificultad de obtención de datos y elementos ante la falta de colaboración de las autoridades chilenas, sólo suplida por el esfuerzo de las víctimas y organismos internacionales, así como otros países que han atendido las peticiones de auxilio judicial—, directos, es decir, aquellos de los que se desprende una concreta aunque presunta relación entre el hecho descrito y la consecuencia jurídica derivada del mismo y la participación en aquél de la persona o personas que se mencionan en el relato fáctico; e indirectos, es decir, aquellos indicios que sin hacer referencia concreta a la situación a la que se aplican, reafirman o apoyan otro indicio directo o dan fuerza o coherencia al propio relato, o explican por qué los hechos se han producido en una secuencia determinada y no en otra diferente, o ayudar en fin a entender una concreta situación dotándola de una 1ógica que permita huir de interpretaciones absurdas y la ajuste a la realidad del hecho cometido, teniendo en cuenta las circunstancias personales y de espacio y tiempo concurrentes.

     DECIMO PRIMERO. En cuanto al elemento subjetivo de las figuras delictivas mencionadas, —genocidio, terrorismo y torturas—, parece obvio que se trata de ilícitos eminentemente dolosos en los que importa, respectivamente, que es:

a) el dolo directo de destruir al grupo humano en los diversos de manifestación.

b) El ánimo de atacar a la estabilidad constitucional, orden público o Comunidad Internacional a través de formas que integran la categoría de crimen contra la humanidad, y,

c) en ese mismo contexto degradar a la persona como miembro del género humano y de la Comunidad Internacional atacando a bienes tan preciosos como la vida, la integridad f-sica o la libertad.

Por último, el elemento subjetivo implica que la conducta, aun incidiendo en cada uno de los sujetos, se inserta en un plan global preordenado a conseguir las finalidades propuestas, a) de desaparición parcial del grupo nacional a través de la eliminación selectiva de personas del propio grupo nacional por razones ideológicas, (políticas), étnicas y religiosas, agravando la represión en estos últimos casos, y, en todos ellos, imponiendo desplazamientos forzados, exilios, expulsiones masivas de los puestos de trabajo, o agresiones sexuales y vejaciones múltiples; b) de desarrollo de una acción criminal terrorista organizada y coordinada en el interior y en el exterior (Plan Cóndor para la eliminación de los opositores políticos o de aquellas personas que, potencialmente, según los responsables, podían suponer un riesgo; y c) de ejecución de torturas sistemáticas en todos los casos.

Pues bien, en autos está acreditado indiciariamente el acuerdo de voluntades de los responsables militares, encabezados por Augusto Pinochet Ugarte, para acabar con el sistema Constitucional Chileno, con la vida del Presidente Constitucional e iniciar todo un sistema de represión selectivo pero masiva en el sentido expuesto, y para ello dotan a todas las instituciones y personas jerárquicamente subordinadas de todos los medios no formalmente legales e ilegales necesarios y de la impunidad precisa —no existe el ejercicio del "ius puniendi" del Estado, que desde sus instituciones no sólo incita sino que coordina el ejercicio del terror— para acometer la labor encomendada. Así se instaura el sistema de ejecuciones sumarias sin juicio, con enterramientos masivos en lugares no identificados, Centros de Detención Clandestina que funcionan como campos de concentración, se diseña un sistema "científico" de torturas, se crean organizaciones como la DINA o la CNI que desarrolla acciones paramilitares, para desarrollar esas acciones en el interior y en el exterior; se diseña un sistema de coordinación terrorista internacional de apoyo y asistencia de otros países u otras organizaciones terroristas para la eliminación o entrega ilegal de prisioneros que después son ejecutados (Plan Cóndor).

A1 frente de todo este organigrama del terror se encuentra presuntamente Augusto Pinochet Ugarte, que si bien no participa en la ejecución material de los hechos S idea el plan y lo financia con cargo a los fondos públicos del propio Estado, cuyo poder, en unión de los demás mandos militares de la Junta de Gobierno, usurpa y ejerce a partir del 11 de septiembre de 1973.

La presunta participación de Augusto Pinochet como inductor está clara por cuanto su acción anterior a que se concretan los hechos delictivos (detenciones ilegales, asesinatos, desaparición, torturas); a) es directa y se ejerce sobre personas determinadas. Como Jefe de la Junta de Gobierno y Presidente de la República tiene el poder de hacer cesar la situación inmediatamente, aunque contrariamente a ello, la incita y anima dando las órdenes oportunas a sus inferiores, controlando incluso a veces, con dominio absoluto del hecho, la ejecución directa a través de la Jefatura exclusiva de la DINA; b) para cometer delitos determinados como los enumerados, a los que habría que añadir la malversación de caudales públicos por la utilización de fondos públicos para fines ilegales y delictivos, o los delitos contra el patrimonio derivados de los apoderamientos violentos de los bienes de las víctimas; c) con sujetos pasivos igualmente determinados, que se concretan en las personas enumeradas en esta resolución y todos aquéllos cuya identificación se desconoce pero que tienen una entidad e identidad real y que sufrieron la acción delictiva descrita; d) es también eficaz y causante de la determinación del autor, que recibe la orden de los mandos militares superiores y éstos de los integrantes de la Junta de Gobierno; e) es abierta, clara y no insidiosa como lo demuestra el desarrollo de los hechos y la falta de sanción penal adecuada o ni siquiera administrativamente mínimas; f) es dolosa, por cuanto no puede hablarse con seriedad de desconocimiento, error o negligencia, sino de consciencia y voluntad de ejecución directa, y, g) es seguida de la ejecución del delito convenido, extremo que no necesita, en este momento, de mayor concreción.

Augusto Pinochet, en su papel de Director del plan delictivo provisionalmente establecido desarrolla, como ya se ha expuesto, toda una serie de actos necesarios e insustituibles e imprescindibles, sin los cuales no se habría producido la comisión, persistencia y permanencia de la acción delictiva, efectuada según el plan previamente concertado en el que cada uno de los partícipes desempeñan los respectivos "roles o papeles" que han asumido y en los que resultan difícilmente sustituibles de acuerdo con la "teoría de los bienes escasos". En efecto, los miembros de la Junta de Gobierno, los mandos militares implicados, en especial los de los Servicios de Inteligencia o aquellos que cumplieran las órdenes en inmediata relación de jerarquía, difícilmente pueden escapar a la conceptuación de coautores. Pero, desde luego, tal calificación es ineludible para Augusto Pinochet Ugarte (artículos 27 y 28 del Código Penal).

    DÉCIMO SEGUNDO. La relación de indicios que principalmente se han tenido en cuenta para la elaboración de esta resolución es la siguiente:

1. Copia de la convocatoria que hace el Delegado de Augusto Pinochet, Manuel Contreras Sepúlveda en octubre de 1975 para la reunión en Santiago de Chile de los Responsables del Plan Cóndor (Tomo I, f. 68 a 73).

2. Declaración de Ernesto Sábato prestada en el Sumario 19/98, sobre las 119 personas —chilenos— cuya documentación aparece en Argentina (tomo 42).

3. Documento de la CODEPU-DIT-T de Santiago de Chile publicado en enero de 1994, páginas 101 a 104, del Libro la Gran Mentira. El caso de 1a 1ista de las 119. Aproximación a la guerra psicológica de la Dictadura chilena 1973-1990 (Tomo 1).

4. Informe sobre calificación de víctimas de violaciones de Derechos Humanos y DE LA VIOLENCIA POLÍTICA.

5. Informe de la Comisión Nacional de VERDAD y RECONCILIACIÓN, unido como anexos al escrito del Procurador presentante debidamente legalizados de fecha 29.10.98, aunque antes ya constaba en la causa.

6. Comisión Rogatoria y documentación remitida por las Autoridades italianas en relación a la actuación de la DINA, dependencia jerárquica de ésta de Augusto Pinochet e implicación del mismo Manuel Contreras y otros en los atentados contra Letelier, Sra. Moffit, Leigthon y esposa, Carlos Altamirano, Carlos Prats y otras acciones en el exterior, se incluye sentencias contra Manuel Contreras y otros por el asesinato intentado de Leigthon y esposa (anexo Comisión Rogatoria de Italia) recibida el 16 de Octubre de 1998 y pendiente de traducir.

7. Documentación recibida de las Autoridades judiciales americanas en virtud de la cumplimentación de sendas Comisiones Rogatorias y que se refieren al asesinato de Orlando Letelier y la Sra. de Moffit. Contienen documentación sobre el atentado contra el General Prats en Buenos Aires, implicación de Sr. Townley, Manuel Contreras y otros responsables de la DINA, y del propio Augusto Pinochet, a través de las declaraciones del propio Contreras y el Sr. Barcela en los diferentes hechos que se mencionan y que se incluyen dentro del catálogo de acciones exteriores de la DINA, organismo directamente dependiente de Pinochet Ugarte (Anexos 10, 11, 12 y Comisiones Rogatorias Towuley 1, 2 y 3). Se encuentra pendiente de traducir abundante documentación que compone la Comisión (Tomo 31, escrito de 27.7.98).

8. Declaración de Luz Arce Sandoval que aporta, además del testimonio personal que implica a responsables de la DINA y del propio Augusto Pinochet, documentación (diagramas) de las estructuras de la DINA y la CNI, cuartel general, grupos operativos a través de los cuales operaba y centros de detención y tortura (Tomo I, Comisión Rogatoria Italia, declaración 18.3.98 en el Juzgado Central de Instrucción número 5, en el Sumario 19/97 Tomo 24 y 25).

9. Declaración de Manuel Contreras, Delegado Especial de Pinochet Ugarte y Director de la DINA, en la que paladinamente se expresa que siempre y en todo caso ha actuado siguiendo puntualmente las órdenes de aquél en todo y al que rendía cuenta puntual de todas sus actuaciones (lomo 4).

10. Sentencia pronunciada por la Corte Suprema de Chile contra Manuel Contreras y recurso de éste (Tomo 4, f. 789- y Tomo 21).

11. Declaración de Ernest Lwrance Barcella prestada en este procedimiento los días 10 de Julio de 1997 y documentos que acompaña (Tomo I y 14) sobre la implicación de Pinochet y la DINA.

12. Declaración del obispo Helmut Erich Walter Frariz en este procedimiento el día 9 de febrero de 1998 sobre la implicación de Augusto Pinochet en los hechos y en concreto sobre el caso del sacerdote español A. Llidó y la persecución de otras personas y organizaciones, como por ejemplo "Cristianos por el Socialismo" y torturas de los detenidos (Tomos 21 y 33).

13. Declaraciones del Presidente de la Conferencia Episcopal de Chile D. Fernando Ariztia en las que confirma ante la Cámara de Diputados de Chile la declaración prestada por el obispo Helmut Erich Walter Frariz acreditativo del conocimiento de Augusto Pinochet de la detención y tortura por la DINA del sacerdote español Antonio Llidó (Tomo 33).

14. En el mismo sentido la declaración de Juan Enrique Salinas Cortes prestada el 5.3.98 en el Consulado Español de México (Tomo 33).

15. Declaración de Gladys del Carmen Marin Milie prestada en este Juzgado el 8.5.98 sobre operación Cóndor, implicación de Augusto Pinochet y Manuel Contreras, entre otros, que cita así como de la persecución ideológica de las víctimas por aquéllos y la DINA y Plan Cóndor (Tomo 33).

16. Declaración de Hernan Eugenio Schwember Fernández de fecha 16.7.98 sobre datos de la "Operación Colombo" o "Caso de los 119" y actuaciones de la DINA, torturas al padre Llidó y otros, así como sobre los Centros de Detención (Tomo 33).

17. Escrito del Colegio de Médicos de Chile sobre detenciones, desapariciones y torturas de sus componentes (Tomo 33).

18. Escritos de "Movimiento de Justicia y Derechos Humanos de Porto Alegre", y de la Asociación Latinoamericana para los Derechos Humanos (Tomo 36 y 42).

19. a) Declaración de Miguel Jordá de fecha 22 de septiembre de 1998 sobre la detención, torturas y asesinato del sacerdote español Juan Albina (Tomo 33).