Auto de Procesamiento 10.12.98 contra Augusto Pinochet Ugarte

105.- Francisco Javier Lincopan Calfulaf, de 41 años, trabajador, militante comunista y dirigente de la Central Única de Trabajadores de Valdivia, es detenido poco después del Golpe Militar en su domicilio de la Población Teniente Merino de Valdivia donde se hallaba convaleciente de una enfermedad del hígado. Permanece incomunicado en un lugar desconocido y luego es trasladado a la Prisión. Desde allí es llevado a interrogatorios y sometido a golpes y torturas. No se le prestó atención médica ni se le suministraron medicamentos prescritos. Finalmente es trasladado al Hospital Kennedy al empeorar su estado de salud donde fallece a causa de las lesiones inferidas.

106.- José María Tranamil Pereira, de 47 años, agricultor, cacique de la Comunidad Pehuenche Trapa Trapa. Es detenido por Carabineros de la Ciudad de Santa Bárbara el día 12 de septiembre de 1973 y desde entonces permanece desaparecido.

107.- Juan Milla Montuy, de 40 años de edad, padre de 4 hijos, agricultor. Es detenido el 8 de noviembre de 1973 en Lautaro por funcionarios de Carabineros. Desde esa fecha permanece desaparecido.

108.- José Héctor Bórquez Levikan, 30 años de edad, casado, 4 hijos, obrero maderero y administrativo del complejo maderero y forestal Panguipulli. Es detenido el 10 de Octubre de 1973 en el Sector de Trafún por funcionarios uniformados y civiles y llegado con gran número de personas hacia el Puente Villa Rica sobre el Río Tolten donde son ejecutados. Su cuerpo nunca ha aparecido.

109.- Domingo Mamani López, de 41 años de edad, un hijo, obrero y Presidente del Sindicado de la Empresa Nacional de Explosivos, es detenido el 30 de septiembre de 1973 por Carabineros. Permanece incomunicado en una casa especial de interrogatorios y Torturas hasta el 12 de Octubre porque es ingresado en la Cárcel Pública. Posteriormente el 19 de Octubre de 1973 es ejecutado en el Camino entre Calama y Antofagasta.

110.- Teobaldo José Paillacheo Catalán, 57 años de edad, casado, obrero agrícola. Detenido el 3 de Octubre de 1973 en el Asentamiento Chiscaihue, Mantilhue por Carabineros que lo trasladan al Retén Salto Pilmaiquen, de allí es sacado y ejecutado el 4 de Octubre, sin que se haya recuperado su cuerpo.

111.- Juan Mauricio Poblete Tropa, 20 años de edad, comerciante. Es detenido en su domicilio en Chillan el 23 de septiembre de 1973 por Carabineros y militares. Permanece detenido hasta el 27 de ese mes, fecha en la que es ejecutado, apareciendo su cuerpo un mes después cerca del puente El Alba del río Nuble.

112.- José Avelino Runca, 60 años de edad, militante del Partido Comunista. Es detenido el 14 de Diciembre de 1975 por funcionarios de Carabineros en su domicilio en la localidad de Quilakahui, seguidamente es ejecutado por sus propios captores.

B) Por razones Religiosas.

  Si bien es cierto que no se produce una persecución contra el pueblo judío por la Junta de Gobierno en Chile, es lo cierto que la represión tiene una especial incidencia en los ciudadanos de religión judía en Chile, y por ello, serán objeto de una especial crueldad en las torturas y modo de eliminación.

Los casos que se relatan son:

- David Silberman Gurovich, secuestrado, torturado y desaparecido.

Consta en autos el testimonio de Monseñor Fernando ARIZTIA, Presidente actual de la Conferencia Episcopal de la Iglesia Católica de Chile, según el cual Augusto Pinochet tenía conocimiento de la detención de David Silberman.

E1 4 de octubre de 1974 desapareció David SILBERMAN GUROVICH, ex Gerente General de la empresa Cobre-Chuqui durante el Gobierno de la Unidad Popular, ingeniero.

El afectado había sido condenado en el Consejo de Guerra de Calama a la pena de 13 años de prisión.

A diferencia de los demás condenados en Calama, David Silberman es trasladado el 30 de Septiembre de 1973 a la Penitenciaria de Santiago a cumplir su condena (varios de los condenados y colaboradores de David Silberman en Cobre-Chuqui son ejecutados al margen de todo proceso, en octubre de 1973, por una comitiva militar llegada desde Santiago bajo el mando del general Arellano Stark, a lo que se denominó "La Caravana de la Muerte")

En una compleja operación que incluye suplantación de identidades, intervención de teléfonos, falsificación de documentos y otras artimañas, David Silberman fue secuestrado desde la penitenciaría por agentes de la DINA.

La víctima permaneció en el Centro José Domingo Cañas donde fue intensamente torturado. Y posteriormente fue llevado a Cuatro Alamos donde desaparecen a fines de Octubre.

- Diana Frida Aron Svigilisky, secuestrada, torturada y desaparecida.

El 18 de noviembre de 1974 fue detenida en la vía pública en la comuna de Ñuñoa Diana Frida ARON SVILISKI, quien como producto de la detención, resultó herida a bala.

- Carlos Berger Guraluik, de 30 años de edad, periodista y abogado, director de la radio E1 Loa y jefe de Relaciones Públicas de Chuquicamata. Detenido el 11 de septiembre en las dependencias de radio El Loa, sometido a Consejo de Guerra el 29 de septiembre y condenado a sesenta días de prisión. A1 momento de su ejecución se encontraba cumpliendo su condena.

- Luis A. Guendelman Wisniak. El 2 de septiembre de 1974 fue detenido en su domicilio de la comuna de Las Condes Luis Alberto GUENDELMAN WISNIAK, por agentes de la DINA que traían detenido a un amigo suyo, el que fue liberado tiempo después.

Luis Guendelman permaneció en recintos de la DINA y fue visto por última vez en Cuatro Alamos siendo torturado. En julio de 1975 la DINA intentó hacer pasar un cadáver encontrado en Argentina como los restos de Luis Guendelman, en una maniobra de desinformación conocida como "Operación Colombo".

- Manuel Elías Jana Santibáñez. E1 17 de febrero de 1975 fue muerto el ex alcalde de Cañete durante el anterior Gobierno, Manuel Elías JANA SANTIBAÑEZ, militante del PS, quien había sido detenido el 13 de febrero de 1975 luego de tener una audiencia con el Intendente de Arauco.

Su cuerpo fue hallado en el Hospital Naval de Talcahuano, lugar donde se lo entregaron en un ataúd sellado.

La víctima estuvo detenida en el Gimnasio de la Base Naval de Talcahuano, donde fue sacado de su lugar de reclusión poco antes de su muerte, con vida y con la indicación de que lo llevaban al hospital.

- Georg Max Klein Pipper, 27 años, médico psiquiatra, asesor del Presidente de la República de Chile, ya citado anteriormente.

Detenido en el Palacio Presidencial, torturado y desaparecido desde el 11 de septiembre de 1973.

Abraham Muskatblit Eidelstein. E1 19 de septiembre de 1974 a las 03.00 de la madrugada, llegaron a la parcela de Abraham MUSKATBLIT EIDELSTEIN, publicista, del sector Casas Viejas, doce individuos armados, los que lo secuestraron. Su cuerpo apareció acribillado horas después en un canal de regadío contiguo al camino que conduce a Lonquén.

Esa misma noche, civiles armados intentaron secuestrar al abogado Luis Toro, de la Vicaría de la Solidaridad.

Estos hechos se los atribuyó el Comando autodenominado "11 de septiembre".

- Jorge H. Muller Silva. E1 29 de noviembre de 1974 fueron detenidos en la vía pública, en Santiago, cuando se dirigían a su trabajo Jorge Hernán MULLER SILVA y su compañera de trabajo en Chile Films, Carmen Cecilia BUENO CIFUENTES.

Ambos fueron llevados al recinto de Villa Grimaldi y luego trasladados a Cuatro Alamos, desde donde desaparecieron en poder de la DINA.

- Raúl Pellegrín Friedmann, torturado y ejecutado.

E1 21 de octubre de 1988 un grupo del PFMR a cargo de los máximos dirigentes Cecilia MAGNI CAMINO y Raúl PELLEGRIN FRIEDMANN, atacó el poblado de Los Queñes, donde murió un cabo de Carabineros; hecho esto, emprendió su huida por las montañas.

Días más tarde, el 28 de octubre de 1988, en el río Tinguirica fue encontrado el cadáver de Cecilia Magni y el 31 de octubre lo sería el de Raúl Pellegrin.

Según los informes de autopsia, ambos cadáveres presentan lesiones contusas y huellas de aplicación de electricidad.

En cuanto al cadáver de Raúl Pellegrin, se señala que la causa de la muerte fue asfixia por sumersión en agua y contusiones torácicas dorsales, las que se explican por acción de instrumentos romos contundentes, dada su topografia y profundidad y la ausencia de lesiones externas.

- Matilde Pessa Mois. Secuestrada, torturada y desaparecida.

E1 29 de mayo de 1977 fue detenida a la llegada del vuelo en que se desplazaban entre Santiago y Buenos Aires, antes de pasar el control de Policía Internacional el matrimonio chileno formado por Matilde PESSA MOIS y Jacobo STOULMAN BOERTNIK, sin militancia ni vinculaciones de tipo político. A partir de ese momento desaparecen. Posteriormente a su detención el matrimonio se encontró registrado en el Hotel Winston Palace de Buenos Aires, en esa época, usado por los servicios de seguridad de Argentina.

- Juan Carlos Perelman Ide, secuestrado, torturado y desaparecido.

E1 20 de febrero de 1974, fue detenido el también militante del MIR Juan Carlos PERELMAN IDE, junto con su compañera, la que tiempo después fue liberada y pudo constatar su permanencia en Villa Grimaldi.

- Jacobo Stoulman Boertnik, secuestrado, torturado y desaparecido.

El 29 de mayo de 1977 fue detenido a la llegada del vuelo en que se desplazaban entre Santiago y Buenos Aires, antes de pasar el control de Policía Internacioal el matrimonio chileno formado por Matilde PESSA MOIS y Jacobo STOULMAN BOERTNIK, sin militancia ni vinculaciones de tipo político.

Posteriormente a su detención el matrimonio se encontró registrado en el Hotel Winston Palace de Buenos Aires, en esa época, usado por los servicios de seguridad de Argentina.

- Ernesto Traubmann Riegelhaupt, secuestrado y desaparecido.

E1 13 de septiembre de 1973, desaparece Ernesto TRAUBMANN RIEGELHAUPT, checoslovaco, 49 años, relacionador público de la Empresa Nacional de Minería (Enami).

Fue detenido en la madrugada del mismo día, por carabineros. Fue conducido a la 7ª Comisaria y de ahí al Ministerio de Defensa.

A pesar de las gestiones efectuadas por su familia, no se han vuelto a tener noticias sobre su paradero. No consta tampoco la salida del país de la víctima.

- José Joaquín Valenzuela Levi.

En la madrugada del día 15 de junio de 1987 en la calle Pedro Donoso de la comuna de Conchalí se produjo el último episodio donde falleció el mayor número de personas entre ellas José Joaquín VALENZUELA LEVI, estudiante.

La versión oficial señala la existencia de un enfrentamiento en la ocasión, del cual habrían resultado muertas las víctimas antes mencionadas, logrando escapar otra persona.

- Recaredo Ignacio Valenzuela Pohorecky. Muerto.

Los hechos comenzaron en la mañana del 15 de junio de 1987, cuando fue interceptado en la vía pública, en calle Alhué de Santiago a metros de la casa de su madre, Recaredo Ignacio VALENZUELA POHORECKY, economista. Sin intimárrsele la rendición agentes de la CNI que se encontraban esperándolo le dispararon causándole la muerte.

DECIMO NOVENO: Entre las víctimas de la represión criminal, encabezada por Augusto Pinochet, existen varios ciudadanos españoles y descendientes de españoles, entre los que se citan:

1. Antonio Llidó Mengual, sacerdote de nacionalidad española detenido en octubre de 1974 ingresado en el Centro José Domingo Cañas y trasladado a Cuatro Alamos, donde desaparece en poder de la DINA; al que ya se ha hecho una referencia extensa anterior.

2. Carmelo Luis Sona Espinoza, español, funcionario de Naciones Unidas, y por tanto persona especialmente protegida por la legislación internacional, es detenido el 14 de Julio de 1976, y ejecutado el 16 de julio de 1976, hallándose su cadáver el 17 del mismo mes en el Canal E1 Carmen. Carmelo Soria es secuestrado y torturado por agentes de la Brigada MULCHEN de la DINA, brigada que tenía la misión de proteger personalmente a Augusto Pinochet. La tortura y muerte tuvo lugar en una casa de Santiago, sector de Lo Curro, comprada con dinero de la DINA y habitada por Michael Townley.

Carmelo Soria después del Golpe militar se dedica, en la medida de sus posibilidades, a facilitar el asilo de personas, llevando gente a las distintas Embajadas que había en Chile, y dando protección a dichas personas. Ayudando a personas opositoras al régimen. Durante los tres años que asila gente sufre acoso de forma paulatina.

El día 14 de julio después de comer se marcha al trabajo sobre las 14 horas pero no llega al mismo al ser secuestrado.

Tras secar el Canal, aparece el cadáver del Sr. Soria en el asiento trasero del vehículo pero fuera del mismo. La distancia entre el vehículo y el cadáver era de unos quinientos metros.

La muerte de Carmelo Soria es ejecutada por miembros de la Brigada MULCHEN, que depende directamente de Augusto Pinochet, a través de Manuel Contreras.

3. Milchelle Peña Herreros, compañera sentimental de Ricardo Ernesto Lagos, detenida a finales de Junio de 1975, de nacionalidad española y embaraza de 8 meses y militante del partido socialista fue encerrada en 1a Torre La Villa Grimaldi, objeto de torturas y posteriormente desaparecida en manos de la DINA como su compañero. E1 niño nació en cautividad, sin que se haya vuelto a tener noticias del mismo.

4. Enrique López Olmedo, de nacionalidad española, miembro del MIR, es ejecutado el 11 de Noviembre de 1977 después de ser detenido en Valparaíso a finales de Octubre por efectivos de la Armada.

5. Juan Alsina Hurtos, español, Sacerdote católico y Jefe de Personal del Hospital San Juan de Dios de Santiago, es ejecutado el 19 de septiembre de 1973 en las riberas del río Maocho por efectivos del regimiento Yungay.

6. Antonio Elizondo Hormaechea, de nacionalidad española y militante del MAPU (Movimiento de Acción Popular Unitario), organización cristiana del socialismo; es detenido junto a su cónyuge Elizabeth Mercedes Rakas Urra, embarazada de 4 meses, el 26 de mayo de 1976, sin que desde ese momento se sepa su paradero.

7. José Tohá González, abogado, Ministro de Defensa del Gobierno del Presidente Allende, hijo de españoles, es detenido el 11 de septiembre en el Palacio de la Moneda y trasladado a la Escuela Militar. Posteriormente se le envía a la Isla Dawson, donde es sometido a torturas. A continuación y sucesivamente se le traslada a varios recintos de detención en los que se deteriora su salud gravemente, falleciendo el 15 de marzo de 1977 por la acción de los agentes del Estado que pretextaron un suicidio cuando en realidad su estado de debilidad le impedía valerse por sí mismo.

8. José Francisco Bordas Paz, ingeniero de 31 años, miembro del Comité Central del MIR, muere el 5 de septiembre de 1975 a manos de miembros del Servicio de Inteligencia de la Fuerza Aérea de Chile (SIFA).

9. Felix Francisco Figueras Ubach, detenido el 11 de diciembre de 1975 en Valparaíso. Le capturan efectivos del Regimiento de Caballería Blindada número 4, coraceros Viña del Mar y trasladado a su cuartel. Posteriormente es trasladado a la Academia de Guerra Naval. Muere a consecuencia de las Torturas el 15 de Diciembre.

10. Manuel Roig Berenguer. Falleció el 6 de septiembre de 1985 en Santiago por disparos durante una manifestación.

11. Arturo Vilavella Aranjo. Ingeniero y miembro del Comité Central del MIR; muere en un operativo de la CNI, junto a dos personas más, el 7 de diciembre de 1983. Unos 60 agentes de la CNI rodean su casa en la Calle Fuenteovejuna 1330 de Santiago, matando a todos los que estaban dentro.

12. María Cristina López Stewart, de 21 años de edad, estudiante, detenida el 22 de Septiembre de 1974 en Santiago por miembros de la DINA.

Desde esa fecha y tras ser vista en el centro de detención y tortura "José Domingo Cañas" desaparece.

13. Gastón F. Vidaurrazaga Manríquez, de 30 años de edad, con dos hijos, profesor. El 8 de Septiembre de 1986 sobre las 4 horas, seis individuos penetraron en su domicilio llevándoselo con destino desconocido. Su cuerpo aparece poco tiempo después con múltiples heridas de bala a la altura del Km. 15 de la Ruta 5 Sur.

14. Juan José Bomcompte Andreu, de 30 años y con una hija, economista. E1 24 de Agosto de 1984 es ejecutado por agentes de la CNI en su domicilio de Valdivia, como parte del operativo contra la dirección del MIR, en la zona sur del país.

15. Ricardo García Rosada, de 43 años, con dos hijos, ingeniero comercial. E1 12.09.73, tras presentarse a las autoridades de Potresillas, queda detenido y el día 14 es conducido a la cárcel de Copiapó, siendo ejecutado el 18 del mismo mes, que es inhumado en lugar desconocido.

16. Ricardo Silva Soto, de 27 años, con un hijo, milita en el Frente Patriótico Manuel Rodríguez (FPMR). El 16 de Junio de 1987 es ejecutado en Santiago por agentes de la Central Nacional de Informaciones (CNI), formando parte este hecho de la llamada "Operación Albania", en la que 12 personas son muertas los días 15 y 16 de Junio de 1987.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO: Han quedado resueltas las cuestiones procesales relacionadas con la competencia y jurisdicción española para la instrucción, conocimiento y fallo de los hechos, en virtud de los autos dictados en el procedimiento de fechas 25.03.98; 11.06.98 y 15.09.98, pero sobre todo los autos de la Sala de lo Penal en Pleno de fechas 4 y 5 de Noviembre de 1998. Asimismo se han abordado las cuestiones relacionadas con el aforamiento y la no inmunidad de Augusto Pinochet Ugarte en el auto de 3 de Noviembre de 1998, por el que se propone la extradición. Al respecto es de interés la cita de la Resolución de la Cámara de los Lores inglesa de 25 de Noviembre de 1998.

Por tanto basta, respecto a estos temas la ratificación de los argumentos expuestos.

Ahora es necesario, a los efectos impuestos en el art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal --_pronunciamiento sobre el procesamiento del querellado- hacer la calificación jurídico-penal, meramente provisional, de los hechos sucintamente relatados en esta resolución, y efectuar el juicio de imputación, asimismo provisional, sobre aquel en el que se concentran los indicios de responsabilidad penal.

SEGUNDO: Los hechos relatados podrían ser constitutivos:

1°. De un delito de genocidio del art. 607. 1, 1°, 2°, 3°, 4° y 5° del Código Penal.

El Precepto legal establece:

"Los que, con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes, serán castigados:

1° Con la pena de prisión de quince a veinte años, si mataran al alguno de sus miembros.

2° Con la prisión de quince a veinte años si agredieran sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el articulo 149.

3°. Con la prisión de ocho a quince años, si sometieran al grupo o cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando les produjeran algunas de las lesiones previstas en el artículo 150.

4°. Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro.

5°. Con la de prisión de cuatro a ocho años, si produjeran cualquier otra lesión distinta de las señaladas en los números 2° y 3° de este apartado".

"El genocidio constituye el crimen último, la violación más grave de los derechos del hombre que es posible cometer".

En estos términos se manifiesta el denominado "Informe M.B. Whitaker", en el que aborda el Estudio sobre la Cuestión de la Prevención y la Represión del Crimen del Genocidio de conformidad con la resolución 1983/83 del Consejo Económico Social de Naciones Unidas de fecha 27 de mayo de 1983, edición revisada de fecha de 2 de julio de 1985, E/CN. 4tSub. 2/1985/6 y que constituye documento imprescindible a la hora de valorar los hechos objeto de debate.

La obligación de la Comunidad Internacional debe ser descubrirlo y perseguir y sancionarlo adecuadamente, sin que presiones políticas de ningún estamento o Gobierno puedan abrir la puerta a la impunidad, porque con ella se alentaría la ejecución de nuevos actos criminales que la humanidad repudia y rechaza.

En el mismo sentido es preciso señalar que el derecho a la vida el primero de los derechos humanos y todos los demás son tributarios de él. El derecho a conservar la vida no sólo es algo que importa al gobierno del individuo o del grupo correspondiente, sino también a la comunidad internacional, sobre todo cuando es esta Comunidad la titular del derecho que se viola.

La resolución 96 (I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, estima que la persecución y castigo del crimen de genocidio es un asunto de interés nacional y habría que añadir que de obligación nacional e internacional, por ello es un crimen "condenado por el mundo civilizado" y existe el compromiso legal de su persecución tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra.

Se trata de una norma imperativa o de ius cogens, según el Tribunal Internacional de Justicia (opinión consultiva sobre las reservas al Convenio sobre la prohibición y prevención del genocidio de 9.12.48, de los días 15, 23 y 28 de Mayo de 1951). Como norma de ius cogens debe y es aceptada pacíficamente por la comunidad internacional que sólo podrá verse afectada por una modificación ulterior, a través de los mecanismos específicamente previstos en el artículo 53 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de Mayo de 1969.

Por otra parte y debido a ese carácter (ius cogens) enraizado en el Derecho Consuetudinario Internacional, es más amplio que la que acoge la Convención de 1948, de modo que partiendo del mínimo básico que ésta contiene los principios recogidos por aquella son obligatorios para todos los Estados incluso fuera su vínculo derivado del propio Convenio, y de aplicación con base al principio de jurisdicción universal y con exigencia de cooperacion, asimismo universal por todos y frente a todos (erga omnes).

Las dificultades que se presentaran para conseguir lo anterior serán grandes y mucho mayores cuando el órgano que amenaza de muerte, o el responsable o cómplice de la muerte, es el propio Estado; sobre todo si se tiene en cuenta la labor entorpecedora, por parte del Gobierno interesado de la acción de la ONU que viene prevista en la Convención sobre la Prevención y Castigo del delito de genocidio de 9 de diciembre de 1948, a la que España se adhiere el 13 de septiembre de 1968, con reserva a la totalidad del artículo 9, referente a la Jurisdicción del Tribunal Internacional de Justicia para la interpretación, aplicación y ejecución de la Convención. Asumiendo, siempre que concurra un interés legítimo -en este caso representado por la existencia de víctimas españolas y descendientes de españoles- el compromiso, y así se refleja en el artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de perseguir el delito de genocidio, como en sentido similar hacen el 6 del STGB alemán y la ley 5710/50 de Israel.

El delito de genocidio se define en la Convención de 9 de diciembre de 1948, y, por lo que se refiere a España, se incluye en nuestro ordenamiento jurídico interno, como consecuencia de la adhesión a la Convención, mediante la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, que adiciona el articulo 137 bis dentro del Capítulo 3º como uno de los delitos contra el Derecho de Gentes del Título I (Delitos contra la Seguridad Exterior del Estado) del Librro II del Código Penal.

Este delito no ha desaparecido desde entonces de nuestro Código Penal. En la actualidad se halla regulado como ya se ha dicho, en el artículo 607, capítulo II (Delitos de genocidio) Título 24 (Delitos contra la comunidad internacional), Libro II. Desde el punto de vista de la tipicidad, la diferencia que más interesa al caso entre el delito previsto en 1971 y el vigente es la sustitución de los términos "grupo nacional étnico..." por "grupo nacional, étnico..." y "grupo social" por "grupo racial".

La primera dificultad que puede plantearse es si el legislador español, al suprimir la coma ortográfica entre "nacional" y "étnico", que ahora existe, ha pretendido restringir el ámbito de aplicación del precepto o, por el contrario, admite una interpretación acorde con el Convenio.

Esta legislación interna se mantiene durante casi cinco años tras la vigencia de la Constitución Española de 1978, en cuyo artículo 10.2 se prevé expresamente la eficacia interpretativa de los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos fundamentales. Por eso, la interpretación conforme a la Constitución y a la Convención de 1948 del término "grupo nacional étnico", presente en el artículo 137 bis vigente hasta 1983, fuerza a interponer una coma entre "nacional" y "étnico", tal y como se ha hecho en la reforma aludida y, por tanto, a no restringir los grupos nacionales objeto de genocidio a los de naturaleza étnica. Este argumento es válido aunque los hechos objeto de investigación son anteriores a la Constitución Española, porque en su casi totalidad se trata de secuestros, que son delitos de consumación permanente y convierten, a su vez, el genocidio en delito de consumación permanente y porque el delito de genocidio se sigue cometiendo mientras persisten las acciones de destrucción parcial de un grupo, lo que en Chile acontece años después de la entrada en vigor de nuestra Constitución.

Los problemas que se pueden derivar de la particular redacción del precepto del artículo 137 bis del Código Penal se pueden obviar mediante 1a utilización de la vía basada en el artículo 10.2 de la Constitución, en vez de la relativa a la legislación internacional en materia de tratados y, específicamente, a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Aunque es cierto que esta legislación internacional se refiere a que las disposiciones de Derecho interno no pueden ser invocadas para incumplir un Tratado, no es menos cierto, sin embargo, que el artículo 5 de la Convención sobre el Delito de Genocidio no prevé una eficacia directa e inmediata del mismo, sino que impone a las Partes el compromiso de arbitrar las medidas necesarias para asegurar la aplicación de la Convención y proveer sanciones penales eficaces para las personas culpables. Se trata, pues, de una remisión expresa a la eficacia de las legislaciones internas de desarrollo de la Convención, tal y como se dice en la Exposición de Motivos de la Ley de 1971, que incorpora el delito de genocidio al Código Penal español.

En síntesis, pues, la vía del grupo nacional debe superar un primer problema: la posible atipicidad en España como delito de genocidio en el momento de comisión de los hechos de las conductas cometidas por los exterminadores chilenos, caso de que se estimara que no afectaron a un "grupo nacional étnico". Este problema puede superarse aplicando la Constitución, que lleva a considerar inconstitucional la reducción de los grupos nacionales a los de naturaleza étnica, de acuerdo con la eficacia interpretativa de la legislación interna en materia de derechos fundamentales de la Convención de 1948 que impone el meritado artículo 10.2 de la Constitución. Pero es que además, como se verá, también concurre el supuesto de genocidio contra un grupo étnico (Los Mapuches).

TERCERO: El segundo problema que plantea la vía del grupo nacional para tipificar la conducta de los exterminadores chilenos es su propio concepto. Sin embargo, como después se verá, es factible tal conceptuación. "Grupo nacional" puede significar "grupo perteneciente a una nación", es decir, "grupo de una nación" en sentido territorial, si bien en la legislación y práctica internacional la expresión significa ante todo "grupo de origen nacional común" (cfr. Cherif Bassiouni, International Criminal Law, Crimes, 1986, pág. 291). Así, se usa esta expresión, por ejemplo, en el párrafo 1 del artículo 1 de la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial de 21 de diciembre de 1965, que, al definir el concepto de "discriminación racial", se refiere a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basadas, entre otros, en motivos de linaje, origen nacional o étnico. En las discusiones habidas en el proceso de elaboración en la Convención de 1948 se pretendió precisarlo como grupo de una nacionalidad o ciudadanía, como grupo de un mismo origen étnico, o como referencia a las minorías nacionales e, incluso, a los pertenecientes a diferentes nacionalidades dentro de un Estado o Nación. La Convención optó por la expresión "grupo nacional" por considerarla comprensiva de estos supuestos que, en realidad, son restrictivos. En este sentido puede decirse que en el ámbito del genocidio la idea de lo nacional se usa para identificar grupos permanentes de personas de común origen. Por lo demás, en el delito de genocidio el grupo a destruir total o parcialmente sirve para determinar el elemento subjetivo específico, motivo o intención perseguidos con su destrucción. La conducta genocida no es sólo realizada con la intención de destruir a un grupo, sino, además, por motivo de su pertenencia a una nación, etnia, raza o religión. Esta idea no excluye, obviamente, la del genocidio de grupos nacionales, la destrucción de grupos de común origen, pero diferenciados dentro de una misma nación, entendida ésta como ámbito territorial o conjunto de habitantes regido por el mismo gobierno. Es evidente que existen tales grupos con identidad nacional propia dentro de una misma nación. Generalmente, en estos casos, la cohesión del grupo es étnica -lo que explicaría la restrictiva legislación española anterior a 1983- racial o religiosa, pero no son ajenas a esta idea otras señas diferenciadoras, como las territoriales, históricas o lingüísticas, por ejemplo. Destruir total o parcialmente a los escoceses, catalanes, vascos o corsos por el mero hecho de serlo, sería, sin duda, un genocidio de grupos nacionales no necesariamente étnicos, con independencia de si ello se hiciera por motivo de su lengua, tradición, pretensiones territoriales o ideología, ya que lo decisivo es que la destrucción del grupo habría estado motivada, precisamente, por su pertenencia a tal grupo nacional cohesionado en torno a cualquier rasgo común diferenciador permanente.

De la misma manera, la definición de grupo nacional no excluye los casos en los que las víctimas son parte del propio grupo transgresor, es decir, los supuestos de "autogenocidio", como el caso de los asesinatos masivos de Kampuchea.

En el precitado "informe Whitaker" se resalta que "el genocidio no implica necesariamente la destrucción de un grupo entero. (...) La expresión parcial del artículo 2 de la Convención parece indicar un número bastante elevado, en relación a los efectivos totales del grupo, o también una fracción importante de ese grupo, como la de sus dirigentes".

"(...) El grupo de las víctimas puede, de hecho, ser tanto minoritario como mayoritario en un país; (...) la definición no excluye el caso en que las víctimas pertenecen al mismo grupo al que pertenece el propio autor de la violación. El Ponente de las Naciones Unidas sobre los asesinatos en masa por los Khmers rojos en Kampuchea califica esa matanza como "autogenocidio", expresión que implica destrucción masiva en el interior del propio grupo de un número importante de ese grupo"; como ha dicho Pieter Drost ("The Crime of State, II[] Genocide. Leyden, A. W. Sythoff, 1959) "la más grave forma del crimen de genocidio es la destrucción deliberada de la vida física -o psíquica- de seres humanos tomados individualmente en razón de su pertenencia a una colectividad humana cualquiera en tanto que tal".

Concluye el documento que "para ser calificados de genocidio, los crímenes cometidos contra un cierto número de individuos apuntar a su colectivo o a ellos mismos en tanto que miembros o engranajes de ese colectivo".

La Carta del Tribunal Internacional Militar de Nuremberg incluye entre los crímenes contra la humanidad -que no es lo mismo que genocidio- la "persecución por causas políticas raciales o religiosas en ejecución o conexión con cualquier crimen bajo jurisdicción del Tribunal".

Sin embargo, aunque está reconocido en la literatura internacional que históricamente la destrucción de grupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos ha tenido una clara motivación política, y pese al antecedente de la Carta de Nüremberg, del análisis de las actas y trabajos sobre la Convención de 1948 se deduce que la Sexta Comisión encargada de su elaboración excluyó conscientemente y después de un amplio debate los grupos políticos como objeto del delito de genocidio debido, fundamentalmente, a la oposición de la Unión Soviética. Esto no significa que quedara al margen del genocidio la destrucción de grupos por motivos políticos. Mucho más precisamente lo que esto significa es que esos motivos políticos tienen que concretarse en un grupo nacional, étnico, racial o religioso para que la conducta de su destrucción total o parcial pueda ser constitutiva de genocidio. Sin estas identidades añadidas, la destrucción de grupos ideológicos o políticos fue considerada ajena al delito de genocidio en la Convención de 1948.

Esta exclusión ha sido reiteradamente contestada por la doctrina científica más autorizada, sobre todo porque como dice el profesor José Manuel Gómez Benítez (Genocidio e Inmunidad de los Jefes de Estado), "... la realidad, sobre todo, ha ido imponiendo una forma distinta de interpretar la convención. Los exterminios de grupos de personas por razones políticas han sido tan evidentes y atroces que cada vez ha sido más injustificable mantener que no caben en la definición jurídica del genocidio porque no coinciden con ninguno de los grupos aludidos en el texto de la Convención".

"Se podría añadir que el concepto de genocidio es un concepto vivo y que necesariamente debe de incluir aquellos supuestos que realmente le dan sentido a la luz de los acontecimientos que se han ido produciendo desde la entrada en vigor de la Convención. Uno de los supuestos que más claramente apoya esta interpretación, que no debe entenderse como extensiva, sino comprensiva del verdadero alcance que debe darse al término grupo nacional, es el ya citado de Autogenocidio de Kampuchea, respecto del cual, internacionalmente y muy especialmente EE UU en 1994, se reconoce que entre el 17 de abril de 1975 y el 7 de marzo de 1979, lo ocurrido en la Kampuchea Democrática (Camboya) fue un verdadero genocidio de grupos nacionales por motivos políticos, aunque llegó a afectar no sólo al mismo grupo Khmer de los aniquiladores, sino también a los propios Khmer rojos ideológicamente discrepantes del grupo dirigente. Está ampliamente reconocido, que los primeros grupos ejecutados fueron los cuerpos de policía, militares del ejército derrotado y altos funcionarios de los regímenes anteriores, en ocasiones junto a sus familias. Después siguieron las minorías étnicas, y, acto seguido, en el contexto de la pretensión ideológica de desaparición de las clases capitalistas, todos aquellos comboyanos que fueron considerados por los dirigentes de los Khmer Rojos bajo el mando de Pol Pot, como sospechosos de actividades induvidualistas o favorables a la propiedad privada, las masacres afectaron entonces, a los propios cuadros de los Khmer Rojos y campesinos Khmer. Todo ello, sin contar miles de ejecuciones individuales, torturas y deportaciones" (J. M. Gómez Benítez. Op. Citada).

No debe olvidarse también que el propio Congreso de los EE UU aprobó el Cambodian Genocide Justice Act, que perseguía poner a disposición de los Tribunales a los responsables de aquel genocidio.

CUARTO: Lo anterior se expone para expresar para decir que, por una parte, el concepto de grupo nacional que aquí se defiende no es esencialmente idéntico al de "grupo político", pero por otra que no excluye la inclusión del "grupo políticos" en la formación de ese concepto.

La doctrina, cuando habla del genocidio nazi, indica que fue el resultado no de una guerra internacional, sino de una política calculada de muerte colectiva por un Estado y que supuso la "destrucción estructural y sistemática de personas inocentes por el aparato burocrático de ese Estado" (Irving Horowitz, Taking Lives: Genocide and State Power. New Brunswick Transaction Books, 1980). Algo muy aproximado puede decirse del genocidio que aquí se juzga. En Chile -como posteriormente las Juntas Militares en Argentina-, los responsables militares -Augusto Pinochet Ugarte y los demás miembros de la Junta Militar de Gobierno- imponen en septiembre de 1973, a través de un Golpe de Estado, un régimen de terror basado en la eliminación calculada y sistemática desde el Estado, a lo largo de varios años, y disfrazada bajo la denominación de guerra contra la subversión, de miles de personas en forma violenta con el fin de romper la propia estructura del grupo nacional al matar, detener y hacer desaparecer las personas que ejercen la función de liderazgo o de iniciativa ideológica en cada uno de los sectores que se mencionan en los hechos. Es decir, se trata de una actuación preordenada que se rige por unos principios muchos más profundos que la mera discrepancia política, y, en la que se incluyen aspectos ideológicos, religiosos, étnicos, etc., imbricados con aquellos y con el leiv motiv de luchar contra y erradicar "la conspiración comunista /marxista que amenaza la civilización occidental".

Cuando la víctima perseguida lo es por motivos raciales, religiosos o étnicos (gitanos, judíos, indígenas) el agresor no se mueve, en ningún caso por motivaciones raciales puras, abstraídas de cualquier otro componente ideológico, sino que la construcción de ese sentimiento que da a luz a la acción criminal, se apoya esencialmente en una base política en tanto que por un planteamiento de este tipo -sea fascista, comunista, capitalista, o cualquier otro-, se tiene una concepción racial determinada, que es la que determina la actuación. Es decir, la motivación político-ideológica es elemento esencial del impulso de la conducta.